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劉某非法經營案

2021-03-02  元yb寶
【案例要旨】
被告人在未取得國家相關部門許可的情況下,變相成立期貨經紀公司,與客戶簽訂委托投資管理協議,約定通過公司的期貨賬戶為顧客操盤進行期貨交易,屬于違反《期貨交易管理暫行條例》的規定,未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務,情節嚴重的,構成非法經營罪。
【基本案情】
2004年6月,被告人劉某成立甲公司,在未取得國家相關部門許可經營期貨業務的情況下,于2004年6月至2005年8月期間,通過親友推薦招攬客戶與公司簽訂委托投資管理協議,約定由甲公司收取客戶資金,在公司期貨賬戶進行交易,同時承諾保本付息及約定盈利分成辦法。嗣后,被告人劉某以甲公司名義在期貨公司開立賬戶,收受客戶投資款進行期貨交易涉案金額總計人民幣(以下幣種均為“人民幣”)195萬元。2015年8月案發,絕大部分資金在期貨交易中虧損。
2013年8月,上海市浦東新區人民檢察院以被告人劉某犯非法經營罪提起公訴,獲法院判決支持,現判決已生效。
【主要爭議】
被告人劉某的行為是否屬于變相成立期貨經紀公司,擅自從事期貨經紀業務?
【案例評析】
第一種觀點認為,劉某的公司名稱中沒有“期貨經紀公司”字樣,與客戶約定代炒期貨屬于民事委托行為,不屬于期貨經紀業務,故不構成犯罪。
第二種觀點認為,雖然公司名稱中沒有出現“期貨經紀公司”字樣,但公司僅一項業務,即收取客戶資金,匯總到公司賬戶進行期貨交易,后按收益情況與客戶分成,其本質是期貨經紀業務,故應當認定劉某屬于變相設立期貨經紀公司,擅自從事期貨經紀業務,違反《期貨交易管理暫行條例》的規定,涉案金額195萬元,達到非法經營期貨類業務犯罪的起刑點,應依法認定劉某構成非法經營罪。
筆者傾向第二種觀點,理由如下所述。
一、劉某成立公司,代客戶進行期貨交易,屬于變相成立期貨經紀公司,從事期貨經紀業務
根據《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》第二條規定,期貨經紀公司是指“依照國家法律、法規及本辦法設立的接受客戶委托用自己名義進行期貨買賣,以獲取傭金為業的公司?!备鶕镀谪浗灰坠芾項l例》第十五條第一款規定,期貨公司是指依法設立的“經營期貨業務的金融機構”。甲公司接受客戶委托,收受客戶資金在公司賬戶進行期貨交易,收取提成即屬于按收益比例收取傭金,兩者在設立目的、從事業務及盈利來源等方面都完全相同,僅公司名稱中未出現“期貨經紀公司”字樣,適用行為時法,屬于變相成立期貨經紀公司,專門從事期貨經紀業務。適用現行法律,屬于變相設立期貨公司,經營期貨業務。
二、劉某未經國家相關部門許可,變相成立期貨經紀公司,違規從事期貨經紀業務,違反國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》
根據《期貨交易管理暫行條例》第二十二條規定,“設立期貨經紀公司,必須經中國證監會批準,取得中國證監會頒發的期貨經紀業務許可證,并在國家工商行政管理局登記注冊,未經中國證監會批準,任何單位或者個人不得從事期貨經紀業務”;第二十四條規定,“期貨經紀公司接受客戶委托,以自己的名義為客戶進行期貨交易,交易結果由客戶承擔”;第二十九條第二款規定,“期貨經紀公司不得向客戶作獲利保證或者與客戶約定分享利益或者共擔風險”;第六十五條第二款規定,“任何單位或者個人非法設立或者變相設立期貨交易所期貨經紀公司,或者擅自從事期貨經紀業務的,予以取締,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!备鶕镀谪浗灰坠芾項l例》第十五條第二款規定,“未經國務院期貨監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立或者變相設立期貨公司,經營期貨業務”;第十八條規定“期貨公司從事經紀業務,接受客戶委托,以自己的名義為客戶進行期貨交易,交易結果由客戶承擔”;第七十四條第二款規定,“非法設立期貨公司及其他期貨經營機構,或者擅自從事期貨業務的,予以取締”等。被告人劉某未經國家相關部門批準并在國家工商行政管理局登記注冊,變相成立期貨經紀公司,接受客戶委托以自己的名義進行期貨交易,從事期貨業務,并向客戶保證收益,與客戶約定利潤分成,已經嚴重違反上述《期貨交易管理暫行條例》《期貨交易管理條例》的規定。
無論是行為時法《期貨交易管理暫行條例》,還是現行法《期貨交易管理條例》均系國務院頒布的行政法規,屬于《刑法》第二百二十五條中“國家規定”的范疇。被告人劉某違反其規定,非法經營期貨業務,涉案金額195萬元,案發前已經虧損殆盡,在嚴重擾亂金融秩序的同時,也嚴重損害了百姓的利益,其行為的社會影響惡劣,社會危害較大,根據《刑法》第二百二十五條“違反國家規定,未經國家有關主管部門批準,非法經營期貨業務,擾亂市場秩序,情節嚴重”的,應當以非法經營罪追究其刑事責任。
 

圖片

(圖片與內容無關)
原文載《金融檢察典型案例集》,楊玉俊、吳弘主編,上海交通大學出版社,
原文載《金融檢察典型案例集》,楊玉俊、吳弘主編,上海交通大學出版社,2020年7月第2次印刷,本文作者:朱奇佳;單位:上海市浦東新區人民檢察院第七檢察部,P70-72。

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